Конвертируемый займ по Российскому праву — какие аспекты следует учитывать?

Конвертируемый займ (convertible loan) — это признанный во всем мире инструмент венчурного инвестирования. Он позволяет инвестору снизить его риск потери денег при инвестировании в компании на ранних стадиях (стартапы), при которых риски потерять деньги особенно высоки. Используя конвертируемый займ, инвестор получает выбор — получить обратно деньги с процентами или долю в компании. Если конвертируемый займ не используется, инвестор получает долю в компании и если компания не будет успешной, то вернуть деньги инвестор обычно не сможет. Исключение — если стороны, например, заключат опцион пут (put option) на обязательный выкуп компанией доли инвестора. Такой механизм позволит инвестору получить деньги обратно.

До недавнего времени законодательство РФ прямо не предусматривало такой инструмент как договор конвертируемого займа. Однако, на практике этот механизм мог быть реализован и раньше через зачет требований о возврате денег и уплате процентов по договору займа против обязанности по оплате доли в уставном капитале, в результате чего компания вместо долга получала нового участника (акционера). Однако, реализация этого механизма требовала оформления нескольких документов помимо договора займа. Также было необходимо получать согласие всех участников на этапе конвертации, в частности, для принятия решение участников об увеличении уставного капитала в пользу инвестора.

13 июля 2021 года вступил в силу Федеральный закон от 2 июля 2021 г. N 354-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», который прямо предусматривает заключение договора конвертируемого займа. По такому договору инвестор вместо возврата займа и выплаты процентов, может потребовать передать ему долю в уставном капитале в обществе с ограниченной ответственностью или акции — если деньги привлекало акционерное общество. При этом договор конвертируемого займа должен предусматривать срок и обстоятельства, при наступлении которых инвестор может потребовать передачи ему доли (акций) компании, а также размер доли (количество акций), которые получит инвестор, или формулу для их определения. Помимо этого, договор может предусматривать механизмы защиты от размытия доли инвестора.

Договор конвертируемого займа с компанией, являющейся обществом с ограниченной ответственностью, что является наиболее популярной формой ведения бизнеса в РФ, заключается у нотариуса. Именно нотариус обеспечивает исполнение договора, тем самым гарантируя инвестору, что его права будут соблюдены. Однако, пока не утверждены формы для подачи нотариусами информации о договоре конвертируемого займа в ФНС России, которая ведет единый государственный реестр юридических лиц, в который вносятся сведения о заключении договора конвертируемого займа, что создает сложности на практике.

Кроме того, вступивший в силу закон №354-ФЗ от 2 июля 2021 г. содержит некоторые недостатки, причем негативные как для инвестора, так и для компании.

Например, закон установил предельный и относительно краткий срок для предъявления инвестором требований о передаче ему доли (акций) компании — всего 3 месяца с даты наступления обстоятельств или срока, предусмотренных договором конвертируемого займа. В результате если пройдет больше 3 месяцев, то инвестор лишается права на получение доли в компании. Представляется, что столь краткий срок ухудшает позицию инвестора.

С другой стороны, компания не может сама обязать инвестора конвертировать займ в долю в компании — что очевидно улучшает позицию инвестора, но ограничивает возможности компании, для которой при позитивном развитии бизнеса может быть выгоднее вернуть деньги, чем отдать долю (акции) компании.

Кроме того, компания может заблокировать передачу доли в компании инвестору, просто направив возражения нотариусу. Эти возражения даже не должны быть чем-то мотивированы — с точки зрения закона достаточно одного слова «возражения». В результате, если возражения будут направлены нотариусу, то инвестору придется добиваться исполнения договора конвертируемого займа в суде.

Таким образом, рассматривая вариант использования конвертируемого займа по Российскому праву, следует учитывать некоторые особенности правового регулирования этого инструмента.